BOLLETTINO SINDACALE N. 6 DEL 16 SETTEMBRE 2016

TESTO UNICO DELLE SOCIETÀ PARTECIPATE

PUBBLICATO IN GAZZETTA IL DECRETO ATTUATIVO DELLA RIFORMA MADIA

SOCIETà

 

Al termine di un estenuante iter procedimentale, è infine stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 120 dell’8 settembre 2016 il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, recante “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”

Tale decreto costituisce l’attuazione di alcune delle deleghe che la legge n. 124 del 7 agosto 2015 la c.d. “Riforma Madia”) aveva conferito al Governo in materia di riorganizzazione della pubblica amministrazione.

In particolare, gli art. 18 e 19 della Legge delega avevano riguardato il settore delle società a partecipazione pubblica, delegando il Governo a mettere nel confuso e caotico scenario normativo.

Le aspettative degli interpreti e degli operatori di settore erano assai consistenti, in quanto, dalla lettura della Legge delega, pareva fosse finalmente giunto il momento in cui sarebbe stata fatta tabula rasa delle innumerevoli disposizioni settoriali relative a questo settore, per poi rifondare l’intera materia attorno ad un codice unitario e tendenzialmente onnicomprensivo.

Non è però più la stagione delle codificazioni, intenso in senso tecnico, intese cioè nel senso della creazione di un corpus normativo tendenzialmente autoreferenziale: ed infatti il testo licenziato dal Governo, pur investendo una molteplicità di istituti giuridici inerenti le società a partecipazione pubblica, non pare possa dirsi in alcun modo fonte esaustiva dell’intera materia. Moltissime disposizioni vengono adesso abrogate, ma altre rimangono ancora vigenti e sono numerosi i richiami a fonti esterne. Spicca poi, sopra ogni altra cosa, l’incipit dell’art. 2, dedicato alle “definizioni”, il quale, assai emblematicamente, afferma a chiare lettere che le definizioni da esso poste sono valide “ai fini del presente decreto”. Nessuna portata definitoria dal carattere generale si ricava, dunque, da questo Testo Unico che, tuttavia, pur sempre non potrà che rivestire il ruolo di attore principale nel nuovo scenario normativo. Costituirà infatti il principale punto di riferimento interpretativo, se pur il legislatore delegato non abbia in esso fatto confluire ogni previsione regolante la materia.

Passando ad esaminare, per sommi capi, il contenuto del decreto delegato, si può notare come esso si strutturi in modo da prendere in considerazione l’intero fenomeno della “vita” di una società a partecipazione pubblica (o, meglio, delle società a partecipazione pubblica che rientrano nell’ambito di applicazione del decreto stesso).

Vengono così individuate le ipotesi (più o meno tassative, le future applicazioni delle disposizioni chiariranno) in cui una P.A. Può assumere o mantenere una partecipazione societaria e, di converso, le ipotesi in cui invece una P.A. Sia obbligata a dismettere una partecipazione. E nel far ciò viene introdotto uno specifico corpo di regole procedimentali che disciplinano il momento genetico dell’assunzione della partecipazione.

Vengono dettate poi regole in ordine alla governance della società partecipata ed ai rapporti fra competenze degli organi della P.A. Ed esercizio dei diritti societari.

Vengono inoltre dettate disposizioni specifiche in ordine al personale delle società partecipate e alla vita “economica finanziaria” di tali soggetti, disciplinando, in questo senso, anche uno specifico procedimento relativo alla crisi d’impresa.

Fra le novità (forse più formale che sostanziale) da segnalare fin da subito vi è il superamento di due disposizioni normative che avevano costituito, fino ad oggi, il perno attorno era costruito il sistema delle società partecipate. Il riferimento è all’art. 3, comma 27 e ss della L. 244/2007 e l’art. 13 del D.L. 233/2006.

Disposizioni, queste citate, che avevano posto limitazioni attorno alla possibilità di costituire e mantenere società partecipate, oltre che limiti espressi alle attività delle società c.d. “strumentali”.

La materia è adesso regolata dall’art. 4 del Testo Unico il quale, nel ribadire gli assi portanti dell’assetto fino ad oggi vigente ha posto due importanti chiarificazioni:

  • che l’“oggetto esclusivo” delle società strumentali deve essere interpretato nel senso di ritenere legittima la sussistenza di più attività, anche fra loro eterogenee (così superando, ad esempio, alcuni indirizzi interpretativi che avevano ritenuto incompatibile l’esercizio di servizi pubblici con lo svolgimento di attività strumentali in house)
  • che le società in house, pur sottostando all’obbligo di avere un “oggetto sociale esclusivo”, possono, conformemente al dettato comunitario ed a quanto contenuto negli artt. 5 e 192 del D.Lgs n. 50/2016, svolgere anche attività a favore di terzi (nei limiti quantitativi delle disposizioni richiamate).

Da salutare infine con favore le previsioni che mirano a coordinare il regime particolare delle società partecipate con il diritto comune: in tal senso il legislatore delegato ha individuato una serie di possibili deroghe alle previsioni del Codice Civile, così risolvendo il tradizionale imbarazzo degli operatori di settore che, assai spesso, vengono a trovarsi nella difficile condizione di dover far quadrare i conti fra disposizioni pubblicistiche che mal si conciliano con le disposizioni di diritto societario.

Più nel dettaglio, e centrando l’attenzione sul nodo principale della materia, ossia sulla delimitazione delle società “partecipabili” si evidenzia che nel decreto sono definite le tipologie di società nelle quali è ammessa la partecipazione pubblica:

  • può trattarsi solo di società (anche consortili) costituite in forma di s.p.a. o s.r.l., anche in forma cooperativa: per le s.r.l. a controllo pubblico l’atto costitutivo o lo statuto in ogni caso deve prevedere la nomina dell’organo di controllo o di un revisore; nelle s.p.a. a controllo pubblico la revisione legale dei conti non può essere affidata al collegio sindacale.

Sono poi precisate le finalità che possono essere perseguite dalle società partecipate.

Le p.a. non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società.

Entro questi limiti, gli scopi perseguibili sono:

  1. a) produzione di un servizio di interesse generale (inclusa la realizzazione e gestione di reti e impianti ad essi funzionali;
  2. b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra pp.aa.;
  3. c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica oppure organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato (art. 180 d.lgs. n. 50/2016) con un imprenditore selezionato;
  4. d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti, nel rispetto delle direttive europee e delle norme nazionali in materia di contratti pubblici;
  5. e) servizi di committenza, incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici.

Le società in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui alle lettere a), b), d) ed e) sopra elencate; esse operano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti.

Regole particolari sono stabilite per la costituzione delle società partecipate e per la relativa gestione.

La deliberazione di partecipazione di una p.a. alla costituzione di una società è adottata:

  1. a) con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze di concerto con i ministri competenti per materia, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, in caso di partecipazioni statali;
  2. b) con provvedimento del competente organo della regione, in caso di partecipazioni regionali;
  3. c) con deliberazione del consiglio comunale, in caso di partecipazioni comunali;
  4. d) con delibera dell’organo amministrativo dell’ente, in tutti gli altri casi di partecipazioni pubbliche.

Queste le regole per l’esercizio dei diritti di socio:

  • per le partecipazioni pubbliche statali i diritti del socio sono esercitati dal Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con altri Ministeri competenti per materia;
  • per le partecipazioni regionali i diritti del socio sono esercitati secondo la disciplina stabilita dalla regione titolare delle partecipazioni;
  • per le partecipazioni di enti locali i diritti del socio sono esercitati dal sindaco o dal presidente o loro delegato;
  • in tutti gli altri casi i diritti del socio sono esercitati dall’organo amministrativo dell’ente.

Ai manager delle società partecipate sono estese le regole ordinarie sulla responsabilità degli organi sociali previste per le società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. Alla Corte dei conti è devoluta la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale nei limiti della quota di partecipazione pubblica.

Ai fini del T.U. si intende per “danno erariale” il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione.

In tema di controllo giudiziario sull’amministrazione di società a controllo pubblico (anche in forma di s.r.l.), è prevista la legittimazione di ciascuna P.A. socia, indipendentemente dall’entità della partecipazione di cui è titolare, a presentare denunzia di gravi irregolarità al tribunale, in deroga ai limiti previsti dall’art. 2409 c.c. per le società di capitali.

Il Testo Unico stabilisce alcuni termini per l’adeguamento delle società partecipate alle nuove regole:

  • entro il 23 ottobre il MEF dovrà emanara il decreto che fissa i tetti di stipendio di manager e dipendenti delle società partecipate. Si prevede la suddivisione fino ad un massimo di 5 fasce sulla base delle dimensioni e degli indicatori qualitativi. Per ogni fascia saranno fissati tetti proporzionali. Sono escluse le società quotate e che quelle che hanno emesso titoli quotati;
  • le società a controllo pubblico già in essere dovranno adeguare gli statuti alle norme del T.U. entro il 31 dicembre 2016.

Al 23 marzo 2017 è fissato il termine entro il quale le PP.AA. dovranno redigere i piani di razionalizzazione che decidono la chiusura o la privatizzazione delle società non in regola: in primo luogo, le società con fatturato inferiore ad un milione di euro, quelle con numero di dipendenti inferiore a quello degli amministratori; entro lo stesso termine le società controllate dovranno effettuare un censimento del personale alla ricerca di esuberi.”

È certamente prematuro azzardare una qualsiasi previsione in ordine all’effettiva resilienza del nuovo testo alle sollecitazioni a cui la viva pratica delle società partecipate sottoporranno la sua tenuta di insieme. Ed in tale ottica, il fatto che il legislatore delegato abbia rinunciato fin da subito a dettare un codice onnicomprensivo e tendenzialmente autoreferenziale sembra dare maggiori chance di sopravvivenza ad un corpo normativo che – forse di più modeste ambizioni rispetto ad un “Codice” inteso in senso tecnico – nel suo collocarsi in modo paritario con altre fonti normative regolanti la materia potrà meglio armonizzarsi all’interno dell’ordinamento ad opera degli interventi interpretativi che da oggi si accavalleranno l’uno con l’altro nell’intento di ritrovare, in questo mutato scenario, un’ordinata visione di insieme.

Sarà quindi, come sempre, la pratica applicativa ed interpretativa a dimostrare se il legislatore delegato abbia saputo cogliere le esigenze della collettività dettando disposizioni suscettibili di condurre alla realizzazione di quegli intenti di semplificazione, razionalizzazione, incentivazione della concorrenza e risparmio per la spesa pubblica che avevano guidato l’emanazione della legge delega. (Di Riccardo Bianchini Altalex)

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